1、x266号行政处罚决定书: 罚款56000元、没收违法来得到的4000元。x商行以销售x公司生产的不合格产品受到行政执法机关罚款对其造成损失为由，诉至法院，x4426号民事判决书判决x公司赔偿x商行44800元。为此，被告的x266号行政处罚决定书损害了原告的合法权益。

  2、被告行政处罚的取证程序不规范，检测结果不能作为行政处罚的依据。国家在1990年对出厂水泥的取样方法就制定了国家标准，2008年进行了修订，为ＧＢ／Ｔ12573—2008《水泥取样方法》，明确了水泥取样的采集方法、取样部位、取样步骤、取样量、样品的包装与储存，以及试验的时间要求。

  而被告2019年3月21日的水泥抽样、送检行为违反了上述国家标准，其送检样的检测结果不能作为行政处罚的依据。被告方却排斥了对封存样进行采样的正当做法，导致以部分实物取样的检验报告来认定原告生产的产品不合格。

  3、被告对事实认定错误。行政处罚书查明“由徐某顺再联系水泥的生产厂商金华x建材实业有限公司，然后该公司直接将上述的水泥运至徐某谊位于上椒线与海昌路交汇处x市××村商贸有限公司的工地里。”。事实上运输水泥的并非是原告，是徐某顺，x公司不是运输人。

  行政处罚书查明“截止案发，当事人共销售给徐某谊上述两批次不合格水泥各50吨共计100吨。”，该事实认定错误。编号Ｃ-046号309包水泥和编号Ｃ-029号8包水泥的质量不合格，不能证明2000包水泥的质量不合格；更不能证明原告出厂时的水泥质量不合格。首先，该两编号水泥各50吨，每包50公斤，共2000包。

  而被告抽样现场水泥编号Ｃ-046号309包，编号Ｃ-029号8包。其抽检结果只能证明这317包水泥质量不合格，不能证明另外已使用掉的水泥质量也不合格。其次，xx检测集体股份有限公司两份检测报告仅能证明被检测批次剩余水泥（317包）的质量不合格，并不能证明x公司生产和出售时这两批次的水泥质量不合格，正如《检测报告》第四页“声明”第四条所写，“本报告的检验测试的数据和结果只对送检样品负责”。

  再次，出厂后的水泥要及时使用，这是常识。通常水泥的保质时间为一个月，如存放时间一个月以上，应重新取样检验，这在中国建筑材料协会标准《水泥生产企业质量管理规程》中有明确规定。而本案所涉的编号Ｃ-029号8包水泥生产日期为2019年1月14日，编号Ｃ-046号309包水泥的生产日期为2019年1月23日，在水泥出厂时经检验为合格产品、3天和28天的检验也均为合格。

  但2019年3月21日的抽样、3月25日检测的上述两编号水泥质量不合格，这是正常现象，因为水泥存放时间己超过二个多月。如存放时间再延长，水泥质量还要下降。从两份《检测报告》检测结果看，也能说明水泥存放越长，质量影响越大。因此被告不能以这两份《检测报告》来推定原告生产的产品不合格。

  综上所述，被告的行为程序不规范、认定事实错误，对原告造成了损害，申请法院依法撤销x市x区市场监督管理局x266号行政处罚决定书。

  1、本案原告没有诉讼资格，因其与本案没有直接利害关系。本案被告作出的行政处罚相对人是x商行而非原告，同时处罚的是x商行销售的水泥不合格而不是原告生产的水泥不合格。至于原告所述由于该行政处罚导致吴某萍与原告方的诉讼是民事纠纷。

  2、吴某萍（x商行经营者）于2018年12月17日开始承接建造“x市x商贸有限公司”综合楼的水泥供应业务。后吴某萍向上游供应商x建材贸易有限公司购买水泥。该公司承接此项业务后，向原告购买水泥。

  先后共购进原告生产的“x”牌硅酸盐水泥5批次，每批次50吨，共250吨，每包50公斤，并由原告将水泥直接送到位于x经济开发区上椒线与海昌路交汇处x市××村××楼的建筑施工工地。截止2019年3月21日，在建筑工地尚余生产日期／批号为2019.1.23／046的水泥309包和生产日期／批号2019.01.14／029的水泥8包，其余的水泥已全部使用。

  这些水泥主要用在该工地1100平方米水泥地、900平方米阁楼及1500平方米瓷砖的施工当中。2019年3月13日x市x商贸有限公司的股东徐某谊到x市场监管所投诉，称上述水泥存在质量上的问题。3月21日，在吴某萍、徐某谊、x建材贸易有限公司x地区的销售代表徐某顺、原告的代表的见证下，行抽样检测。

  5月8日xx检测集团股份有限公司出具了编号为191××××4709、191××××4699的二份检测报告，判定生产日期／批号为2019.1.23／046的水泥和生产日期／批号为2019.01.14／029的水泥为不合格产品。

  吴某萍共销售给x市x商贸有限公司上述两批次不合格水泥各50吨共计100吨，销售单价均为460元／吨,进货单价均为420元／吨，以上水泥货值为46000元，违法来得到的4000元。该行为具有违法性，应受行政处罚。

  3、吴某萍所销售的不合格水泥计100吨，货值46000元。依照《产品质量法》第四十九条的规定，对吴某萍的违背法律规定的行为的罚款幅度在46000元至138000元之间。本案中对吴某萍处以罚款56000元，符合过罚相当的原则，处罚适当。

  4、2019年5月10日答辩人收到xx检测集团股份有限公司出具的二份检验测试报告，于当日将检测报告送达吴某萍，并告知了申请复检的权利，在法定期限内吴某萍未申请复检。立案后，对有关人员进行了询问，依法收集了有关证据。

  2019年8月9日向吴某萍送达了《行政处罚听证告知书》，吴某萍未提起听证申请。答辩人于8月15日作出给予行政处罚决定，对其处以罚款56000元，没收违法来得到的4000元，于当日将x266号行政处罚决定书送达吴某萍，其于2019年9月20日执行完毕。

  5、本案中，答辩人于8月15日将处罚决定书送达吴某萍，x建材贸易有限公司x地区的销售代表徐某顺于当日将该决定书拍照，利用微信传给原告在x的销售经理唐幸，原告应于当日知道答辩人所作出的行政处罚。现原告于2020年3月30日对该行政处罚决定提起行政诉讼，期间长达七个多月，己超过了《行政诉讼法》所规定的起诉期限。

  本案处罚决定书未能送达原告，因此无法明确原告是否知晓起诉期限等内容。结合本案真实的情况，为充分保障当事人诉权，本院认可原告提起本次诉讼的权利。

  被告作为县级以上地方市场监督管理部门，委托具有检验测试资质的第三方对商品予以抽样检测，认定x商行销售的两个批次水泥不符合国家标准，销售者应当承担产品质量责任，并无不当。另外，本案被告的行政处罚行为，仅针对第三人x商行的销售行为，对当事人x商行处罚幅度在其裁量范围内，无明显不当。

  二〇二一年二月四日法院判决，驳回原告x金华x建材实业有限公司的诉讼请求。